Grannlaga prövning av överlappande vindkraftsprojekt till havs

Maria Paijkull, advokat med specialistinriktning i miljörätt, verksam i 25 år inom energi, infrastruktur och industri.

Debatt 25 Augusti 2023

Tillstånd för vindkraft till havs saknar rättskraft, till skillnad från vindkraft på land. En konsekvens av Sveriges hårt kritiserade regler för miljöprövning möjliggör att olika tillståndsansökningar kan överlappa ett och samma havsområde. Flera mångmiljardinvesteringar i klimatet och Sveriges position som en industrination i omställningens framkant står på spel.

Frågan om en tillståndsinnehavares rätt att genom ett meddelat tillstånd få ensamrätt till ett område har besvarats nekande – med ett tillstånd följer ingen rättskraft på så sätt att en tillståndsinnehavare kan åberopa ensamrätt eller exklusivitet till ett område. Här skiljer sig regelverket åt från tillståndsgivna verksamheter avsedda att bedrivas på land. Dagens regelverk öppnar upp för att olika aktörer kan söka tillstånd för verksamhet inom samma område. Något som bland annat vindkraftsprojektören Svea Vind Offshore fått erfara.

Svea Vind Offshore har sedan 2015 planerat för havsbaserad vindkraft i Gävle kommun. När arbetet inleddes hade ett annat vindkraftsbolag ett sedan 2011 meddelat tillstånd för etablering av en annan vindkraftspark på ett angränsande havsområde i Söderhamns kommun.

År 2020 lämnade Svea Vind Offshore in en ansökan om tillstånd för etablering. Året därpå ansökte det andra bolaget om tillstånd för att bygga sin vindkraftspark inom ett utökat område som delvis överlappar Svea Vind Offshores ansökta område i Gävle kommun. Prövning pågår och mark- och miljödomstolens avgörande väntas inom kort.

Svea Vind Offshores inställning har sedan 2015 varit att överlappning med andra bolags intressesfärer inte ska ske och har därför aktivt sökt samarbete och eftersträvat positiva synergieffekter såsom gemensam landanslutning och gemensamt underhåll.

Med denna artikel vill vi rikta strålkastaren mot en lagstiftning som leder till att viktiga samhällsresurser riskerar gå till spillo. Projektering av en modern havsvindpark inklusive framtagandet av MKB och nödvändiga myndighetskontakter, involverar mängder av expertis och medför sammantaget omfattande arbete och höga kostnader såväl för projektören som för involverade myndigheter.

Under de åtta år Svea Vind Offshore har arbetat med projektet har åtskilliga åtgärder vidtagits för att minimera påverkan på sjöfart, fiske och naturvärden. Projektet som sådant innebär en klimatinvestering på uppskattningsvis 8–9 miljarder kronor som kan öka tillgången till förnybar el i Gävleborgsregionen med 2 TWh per år. Detta motsvarar drygt 30 procent av regionens förväntade elanvändning i år.

Att behovet av mer hållbar och billig el är stort och akut är väl känt, det gäller inte minst i en industriintensiv region. Enligt SKGS, den svenska basindustrins energisamarbetsorgan, behöver Sveriges elförsörjning byggas ut med i genomsnitt 10 TWh per år under innevarande decennium bara för att hålla jämna steg med den energiintensiva industrins ökade efterfrågan. Huvuddelen av den storskaliga utbyggnad av elproduktion som kan ske under 2020-talet består av projekt som befinner sig långt fram i prövningsprocessen. Med andra ord är det ett samhällsintresse att lagstiftning och rättstillämpning möjliggör att alla bra sådana projekt kan förverkligas, så långt det är möjligt.

”Exklusivitetsutredningen” och miljöbalkens syfte

I november 2022 presenterade Havs- och vattenmyndigheten (HaV) ett regeringsuppdrag rörande frågan om exklusivitet. Ett av HaV:s förslag till lösningar framstår som logiskt och enkelt, nämligen att mark- och miljödomstolarna hanterar befintliga samtidiga ansökningar inom allmänt vatten genom att tillämpa 16 kap. 11 § MB. Bestämmelsen innebär att verksamheter som konkurrerar med varandra om möjligt ska jämkas så att de kan komma till stånd utan väsentlig nackdel för någon av dem. Om sådan jämkning inte kan göras ska företräde ges åt den verksamhet som från allmän synpunkt bäst uppfyller kraven på god hushållning enligt 3 kap. MB.

Domstolar ska tillämpa miljöbalkens bestämmelser utifrån portalparagrafens övergripande mål om hållbar utveckling. Domstolen (eller regeringen vid prövning av verksamhet i Sveriges ekonomiska zon) ska i lokaliseringsprövningen göra en bedömning av vad som utgör mest samhällsnytta, och då även beakta ett projekts realiserbarhet. Förenklat kan man säga att om ett område ska tas i anspråk så ska beslutet baseras på vad som maximerar nyttan av naturresurserna enligt 3 kap. 1 § MB. Det betyder att man behöver bedöma projektens förväntade samhällsnytta i termer av lokal miljöpåverkan, förväntad elproduktion totalt och per ytenhet, vilket i sin tur följer av teknikval, storlek på vindkraftverken och så vidare.

Mark- och miljödomstolarna ställs med andra ord inför mycket krävande och grannlaga bedömningar. Att Sverige överhuvudtaget befinner sig i en situation med flera överlappande projekt måste beskrivas som ett misslyckande på samhällsnivå. Det sätter mångmiljardinvesteringar i klimatomställning och Sveriges industriella konkurrenskraft på spel. Och det innebär inte bara att myndigheters prövningsarbete belastas i onödan utan också att berörda projektörer och investerare sammantaget kan förlora tiotals år av arbete och hundratals miljoner kronor.

Det är ingen överdrift att hävda att prövningen av havsvindkraft omges av en ”snårskog av processer”. Så uttryckte klimat- och miljöminister Romina Pourmokhtari saken i våras i samband med att hon presenterade den nu pågående utredningen ”En ordnad prövning av havsbaserad vindkraft”, som är en fortsättning på HaV:s utredning.

Utredningen hanterar många frågor som kräver svar. Ett särskilt allvarligt problem, som behöver hanteras skyndsamt och i särskild ordning, gäller hur exklusiv rätt till etablering av havsbaserad vindkraft ska garanteras när det finns flera sökande inom samma område. HaV framhåller regler som redan finns – men som ställer krav på domstolarnas rättstillämpning. I väntan på att utredningar ska färdigställas och lagar stiftas vilar ansvaret därför tungt på de domstolar som tvingas hantera konsekvenserna av rådande regelverk. Det blir då extra viktigt att domstolarna inte ser till en enskilds ansökan utan i en helhetsbedömning noga följer miljöbalkens syfte och uppmärksammar vad som ger bäst samhällsnytta.

Först publicerad i Dagens Juridik 230825 "Grannlaga prövning av överlappande vindkraftsprojekt till havs" - Dagens Juridik

Även publicerad i Tidningen Näringslivet 230828 Debatt: Så undviker vi kostsamma prövningar av vindkraft till havs | Tidningen Näringslivet (tn.se)